書生百用 2017/5/29
香港與國際亂倫案
最近香港法院審理一宗轟動全港的亂倫案。59 歲的父親與 27 歲的女兒承認亂倫罪。他們在 09 年首次性交（當時女兒年滿 19 歲），縱然性交是雙方同意、兩人的關係也不牽涉任何金錢與強迫；但根據香港法律，兩人最高刑罰可判監 14 年。
假如你讀過《挑戰亂倫禁忌？ 近親性交的道德哲學思辨》一文，認為成人之間的自願亂倫沒有道德問題；你可能禁不住問道，法律基於什麼理由懲罰這對父女。
事實上，不少社會都有法律明文禁止亂倫。在英國，任何人與具有血緣關係的近親、養父母及養子養女進行性行為均屬違法。在美國，幾乎每個州份都有亂倫罪，刑期最高可達 30 年監禁，甚至無期徒刑。
2002 年，德國法院審判了一宗舉世知名的亂倫罪 (Stübing v. Germany) 。 Patrick Stübing 自小被領養，23 歲時與親生父母重聚，隨即與年約 16 歲的親妹相戀並發生性關係。兩人更生下四名孩子，其中兩名殘疾（原因不明）。 1997 年， Patrick 被德國法院判決 16 項亂倫罪成（根據德國刑法 173 條）。
Patrick 不服判決，上訴到德國聯邦憲法法院。 2008 年，法院以 7 比 1 票否決了 Patrick 的申訴。法庭認為亂倫罪在公共健康、保護家庭結構及社會安全等方面均有理據。Patrick 仍然不服，把案件提交到歐洲人權法院，指判決違反《歐洲人權公約》第 8 條，侵害了他的私人（性）生活權利與家庭生活權利。
當時歐洲人權法院主要考量兩點：一、德國法院的判決是否符合公約第 8 條第 2 項的限制條項，即民主社會為了國家安全，公共安全或國家經濟福利的利益、防止混亂或犯罪、保護健康或道德、或保護他人的權利與自由，有權對亂倫作出必要的干涉；二、履行「裁量餘地」原則 (Margin of Appreciation) ，即在落實人權公約的權利上，不同成員國可因應不同的歷史、文化、社會背景而存在有限度的差異。
法院檢視過其他成員國的相關法律後，認為德國政府對亂倫的干涉沒有超出這個差異，最終一致裁定德國法院的判決沒有違反《歐洲人權公約》。
自由與亂倫的張力：國家應該允許亂倫的自由，還是擁有干涉的權力？
歐洲人權法院的考量無疑保守，它避免了仔細分析案件的各種論證和反駁。另一方面，這也是合理而謹慎，畢竟歐洲人權法院應該謹慎地避免作出顛覆的判決，或過度干涉成員國國內的法律規範，否則會超出其角色與權限。
但對於支持亂倫除罪化的人，他們更想知道的是（任一國內）亂倫罪的法理基礎何在。正如審判 Patrick 案的法官 Hassemer 提到，為何法律只禁止亂倫，卻不禁止其他同樣會破壞家庭結構與對社會有潛在危害的性行為？
在自由民主社會，政府一般都會承諾公權力不應該干涉人民的私生活（這承諾通常由憲法所規範與實現）；但另一面，國家在亂倫罪上卻又明顯地介入人民的私人性生活。當中的矛盾與張力應該如何證成或化解呢？
在本文裡，我將檢視各種支持亂倫入罪化的論證。對這些論證的分析將會包括法理學、政治哲學、倫理學與法學等不同元素。我希望能夠闡明這些論據之餘，同時令讀者注意到兩個要點：第一，法律與道德討論雖然有時相干，但嚴格來說，兩者屬不同範疇，有不同的考量；第二，本文的討論內容有助於我們思考其他法律與政治爭議。
根據傷害原則的介入：傷害下一代
首先，最常支持亂倫入罪化的理由是：亂倫會傷害下一代。
在兩個世紀前，哲學家 J.S. Mill 的經典著作《論自由》裡，明確提出了一條如今被視為典範的自由原則（又稱為「傷害原則 (harm principle) 」）：「國家不應該干涉人民的私人生活，除非這類生活或行為會令他人帶來傷害」。在今天，眾多法理學家與政治學家將這原則奉為法律與政治的基本信條，要求自由民主國家必須徹底遵守它。
刑事法便是主要透過「傷害」來證成禁令與刑罰的合理性，譬如懲罰打劫、偷竊、強姦與殺人行為。根據這個觀點，亂倫罪介入人民的私人性生活似乎也是合理的，畢竟近親繁殖會孕育有基因缺陷的嬰孩，對下一代造成實質傷害。
然而，政治學家 C Farrelly (2008) 卻批評傷害論似是而非，亂倫者的性行為是導致該孩子出世的條件，怎能說孩子先天缺陷是來自父母性行為的傷害。政治科學兼哲學家 Johan Tralau (2013) 也問道：人們如何可能傷害一個尚未存在的人？
兩位政治學者提出的疑難，實情在形而上學統稱為「非同一難題 (The Non-identity Problem) 」 ：如果一個行為是某物之所以存在的條件，那麼我們不能說這個行為傷害了該物，畢竟沒有這個行為，就不存在該物，也就沒所謂傷不傷害該物 (Derek Parfit 1987) 。
不過，在跨代正義與環境正義的討論中，許多哲學家都對這難題提出了不同解答 (M. A. Roberts 2015)。我們不妨放下抽象的哲學爭議，暫時承認亂倫者確實「傷害」了下一代，並視此為亂倫罪的立法目的；即使如此，亂倫罪在法律上也是「超過其必要或可取 (overinclusive) 」。
法學家 Vera Bergelson (2012) 便提到，亂倫罪的禁止範圍包括做足避孕措施、已施行絕育手術的近親性行為；不少國家的亂倫罪亦會包含非異性陰道性交的性行為，諸如口交、肛交，以及幫他人手淫。如果以「傷害下一代」為亂倫入罪化的目的，罪法的適用範圍顯然過寬。
即使基於傷害原則，把亂倫罪的刑法範圍收窄至只禁止「生育出有缺陷下一代」的性行為；這種理由也會陷入明顯的反例：任何一項禁止聾啞人或侏儒生育的刑法肯定會引起公憤，為何單單亂倫才被禁止？
如果考慮的是基因傷害，許多學者已經指出，世上超過 4000 多種基因疾病，其風險與傷害都不會比亂倫的遺傳病問題低，譬如致命的亨丁頓舞蹈症 (Huntington Disease)，其基因攜帶者的性行為也沒有被國家禁止與懲罰，為何只有亂倫會因遺傳問題而成為唯一被禁止的性行為？ (Johan Tralau 2013; Jeff Sebo 2006; C Farrelly 2008)
從公共衛生到社會安全
不過，或許有論者會咬緊牙關吞下這個理論後果，主張所有性行為，只要令下一代有較高機會或較大傷害承受遺傳病，就應該一併禁止。
但在今天自由民主社會，這種想法只會落得「優生學」的惡名。試想像，如果國家有權干涉公民的生殖活動，禁止部分基因攜帶者生育下一代，豈非帶頭將這群人視為較「低等」的公民？這不是明顯地違犯人權公約與憲法裡的平等原則？難道這不會令人回想起希特拉提倡日耳曼民族優秀論的人類罪惡歷史？
不過，哲學家 Andrew F. March (2010) 卻指出，禁止亂倫或嚴重基因攜帶者生育下一代，也許不需要建基於優生學觀點；正如德國聯邦憲法法院提出的論據：公共衛生與社會安全是任何國家實際且必要的考量。
這類觀點的論證策略是：近親繁殖的普及化會威脅遺傳多樣性，導致遺傳疾病異常增加，對公共衛生與醫療負擔造成巨大壓力，甚至嚴重到危害整個社會。為了保護社會安全，禁止亂倫或嚴重基因疾病者生育下一代，是適當且必要的。
但公共衛生與社會安全真的能作為限制生育自由的理由嗎？事實上，很少學者完全反對社會安全作為限制自由權利的必要性。從國際或歐洲人權公約也可見到類似限制條項，可見這個原則確實獲得廣泛認可。但即使不反對此原則，許多學者也質疑：近親繁殖帶來的傷害會否廣及至威脅社會安全的層面 (Johan Tralau 2013; Jeff Sebo 2006; C Farrelly 2008; Andrew F. March 2010; Vera Bergelson 2012 ) 。
有些學者援引「韋斯特馬克效應 (Westermarck effect) 」，即人們如果童年起就共同生活，彼此之間便會缺乏性吸引力 。因此，亂倫除罪化後，近親性行為也不會顯著上升，對社會的威脅不高。不過，近來韋斯特馬克效應也受到不少挑戰，未必能成為決定性的證據 (黃修瑋 2017; Shor, E., & Simchai, D. 2009) 。
無論如何，在法國、瑞典、俄羅斯、西班牙等沒有亂倫罪的國家，亂倫並沒有對當地社會安全構成任何威脅。箇中原因之一，可能是近親性交所帶來的嚴重遺傳疾病數量相當有限 (RL Bennett 2002)。另外，有些學者認為，從長遠來看，禁止嚴重基因疾病者在這一代生育，這類基因也只會一般地擴散到人口中，結果只是將負擔轉嫁到再下一代的身上 (CS Bratt 1984; Curt Stern 1950)。
換言之，到目前為止，沒有任何可靠的實證依據能證明，亂倫除罪化後真的會威脅到社會安全，那麼國家實不應該用未經證實的猜想限制個人的生育自由。除此之外，哲學家 C Farrelly (2008) 認為，社會教育與遺傳諮詢等措施已足夠令亂倫者生育達至最小化，根本不需要立刑法達到這目的 。
從公共衛生到不公平的社會負擔
因此，剩下來的問題只是公共衛生與醫療負擔：縱使亂倫除罪化後不會威脅到整體社會安全，但有缺陷的嬰孩始終可能因而提升，提高醫療負擔。
但國家是否有權為了減少額外的醫療開支，或為了增加更有生產力的後代，就禁止自由公民的生育活動呢？答案顯然是否定的。畢竟，如果我們接受這個原則，該在哪裡停下來？國家可否以公眾利益為由，禁止智商較低或天生體質不好的人生育呢？當然，通過風險與危害程度劃分哪些生育可被允許，這是可能的；但這種想法卻很容易打開潘多拉盒子，為優生學與極權主義鋪路。
雖然社會成本是需要認真被考量，但絕不應該用刑法解決。事實上，在一個自由民主社會，國家應該平等地考量所有公民的基本善 (primary goods) 與權益 (John Rawls 1999; Johan Tralau 2013) 。因此，一個殘疾的嬰孩出生，不論他的出生基於何種原因，他的健康應該與其他「非殘疾的」公民同樣重要 。
許多人覺得政府要為亂倫者負擔額外開支是不公平，因為這些亂倫父母本來可以避免有缺陷的嬰孩出世，醫療責任理應由這些父母負責。哲學家 Andrew F. March (2010) 認為，這類責咎就類似於批評吸毒者或主動接近高度輻射的人，要求他們自己承擔後果責任。不過，如果想減少社會負擔，最有效又能避免限制生育自由的方法是，提供產前與早期妊娠的基因諮詢與檢測。事實上，有些政府已經為遺傳病攜帶者提供相關檢驗服務，為何亂倫的遺傳問題不能用相同方法解決？
當然，如果亂倫者不作諮詢檢查，或諮詢檢查過後仍然堅持生下有缺陷的小孩，這結果可能令人不滿。如果硬要把這行為翻譯成刑法的「犯罪意圖 (mens rea) 」，它介乎於疏忽和魯莽之間。然而，我們的社會並沒有譴責，禁止、甚至懲罰唐氏綜合症或已知擁有不良隱性基因的伴侶性交、結婚、擁有更多孩子。為何只有亂倫者才受到藐視、譴責，甚至被刑事起訴？
無論如何，即使把社會負擔的考慮推到極端，最多也只能證明亂倫者應該自費基因諮詢與檢測，甚或對殘疾嬰孩的醫療費用負上全責，也不能證成用刑法減輕社會負擔是合理的做法。
維護家庭單位
現在我們轉移檢視另一個支持亂倫入罪化的理由：維護家庭單位。
在 Patrick 案裡，德國聯邦憲法法院與歐洲人權法院同樣援引這個理由支持亂倫罪。美國的《模範刑法典 (Model Penal Code) 》第 230.2 項也提到：
「家庭的核心本質是一男和一女構成性親密關係，並且承擔著撫養孩子的責任。這個單位是個人能夠社會化的主要背景。這個過程的組成方式就是將個人的情慾轉化為社會可接受的模式。 (Model penal code and commentaries 1980 ，引用自 Stuart P. Green 2017) 」
《模範刑法典與評論》更解釋「維護家庭單位」是證成亂倫刑法最具說服力的理由。它以兩種方式保護家庭單位：一、防止家庭成員之間的競爭和嫉妒；二、建立合適的榜樣，為未來家庭責任的承擔做好準備。
家庭成員進入性關係的確可能帶來性競爭與妒嫉。然而，任何與性無關的競爭與妒嫉也可以破壞家庭的和諧關係，譬如兄弟姐妹之間在學業成績、事業、家庭財產與資源分配上的競爭。如果國家有權為了維護家庭關係而禁止家庭內部的性關係，那麼國家是否有權力禁止家庭內的其他競爭狀態？若然不能，當中的差異是什麼？
法學家 Stuart P. Green (2017) 也指出，如果是為了防止家庭成員被毆打、性侵與虐待，法律干涉家庭的內部生活是合理的。但法律卻沒有權力干涉家庭成員的情感關係與自主抉擇（是否進入性關係）。如果以維護家庭情感或防止家庭競爭為由，這不只令國家能禁止成人間的自願亂倫，更會無止境地把這個禁令擴展到同性家庭、異族婚姻家庭、甚至所有家庭的私人生活之中。
維護家庭論證的另一個缺陷是，傳統家庭作為社會合適的榜樣或典範，這個觀點早在過去幾十年產生劇變。至少「家庭本質上是一男一女構成」在同性運動與多元成家的思潮下，早已無法站得住腳。許多國家都承認不同形式的家庭，諸如單親家庭、同性家庭，以及異族婚姻家庭。各種批評亂倫會破壞家庭的觀點，例如產生困惑的家庭角色、令孩子承受污名、違背傳統家庭觀念，同樣適用於反對上述家庭的組成。然而，從實踐同性婚姻的國家中，我們並不見到同性家庭如何破壞家庭單位與價值。
法學家 Vera Bergelson (2012) 更指這是「亂倫悖論」：
(a). 兩個姐妹住在一起，並共同撫養一位孩子
(b). 兩名婦女在同性婚姻中生活在一起，並共同撫養一位孩子
Vera Bergelson 問道，這兩種生活方式各自都不會危害家庭制度，但為何兩者結合後，就會成為危害家庭單位，甚至是刑法需要懲罰的犯罪行為？
保護兒少 (1) ：性侵、虐待
維護家庭單位似乎無法站得住腳，讓我們考慮另一個論證：保護兒少。一些論者認為，制定亂倫罪是必要的，以防止家庭內的掌管者或年老親屬（尤其是男性），對年輕成員施予性侵或虐待。
保護脆弱的家庭成員免受性剝削，這是非常合理的刑罪立法目的。然而，如果以此作為亂倫罪的基本原理，卻會過寬與多餘。之所以過寬，是因為它會懲罰像 Stübing v. Germany 與 Muth v. Frank 案裡，成年才重遇並自願性交的兄妹，但這些個案中，涉事人都沒有受到性虐待或剝削。
以保護兒少為目的，亂倫罪也是多餘的。因為已經有許多針對兒少的虐待、強暴與性侵的法規在履行這個職能。法學家 Vera Bergelson (2012) 便提到，即使我們承認家庭中的兒少特別需要受到保護：考慮到受害者特殊的脆弱性與加害者濫用權力的惡，也只需要施加較重刑罰則可，無須分立另外的罪法。
這就是說，我們可以把相關加重刑罰的要件加入至已經存在的法律中（譬如強暴罪與虐待罪）；如果要另立亂倫罪，就必須說明其規範與懲罰範圍未被其他法律所覆蓋。
保護兒少 (2) ：人格自主的剝削與精神支配
不過，上述提到的保護兒少論證，尚有一點未被考量：保護兒少的人格自主與免受精神支配。
哲學家 Stephen Macedo (2015) 便提到，亂倫最大問題是對兒少的操控與支配。一旦解放亂倫禁忌，將會重塑兄弟姐妹、父母與孩子之間的相處方式。家庭的高位權力者，能夠在兒少的人格精神尚末健全之時，加以操控他們的觀念，令他們在成年後自以為「自願」近親性交，但這種「同意」實情是被操縱與支配的結果，不能稱得上真正的合意。
法學家 Tatjana Hörnle (2014) 舉出真實案例印證這個論點。著名德國演員 Klaus Kinsk 在女兒 Pola Kinski 年幼時便開始性侵，兩人的性關係持續到 Pola 成年後仍然不變。Pola 描述了一個孤獨的孩子對愛的強烈需求是如何產生脆弱與依賴，即使在成年後，要從這種根深柢固的心理依賴與環境壓力中解脫是何其困難。 Hörnle 認為，這宗真實案件正好說明，即使成年人間的所謂自願亂倫，也可能不是基於真正的自願，只是長期的成長環境下被強迫形成的觀念。
為了討論方便，讓我們暫時承認一些成年亂倫個案，看似雙方同意，但實情是源於自幼的長期操控。但另一邊廂，我們也需要考慮到像 Muth v. Frank 與 Patrick Stübing 的案件，涉事人自小分開，到他們重遇與發生性關係之時已屬成年，當中不涉及操控與強迫。現在最艱難與尖銳的問題是，保護兒少免受操控這目的，是否重要且必要到足以容許過寬的亂倫罪法（即會禁止與懲罰無關立法目標的行為）實現這任務？
過寬的法律如何能夠被證成適當且必要？
在當代，許多刑法理論家開始關注過寬的法律問題。考慮一下超速駕駛的法律。對於駕駛技術高超的人，行車速度超出法律管制範圍也不會構成什麼意外。但為了保護馬路上的人，限制所有人駕駛速度的自由，以及懲罰所有超速駕駛的人的法律是合理的。超速駕駛的法律就其立法目的而言雖然是過寬的，但它卻是必要或可取，理由是它符合法律上的比例原則 (Proportionality) 。
同理，在亂倫罪的討論之中，我們需要考慮就其「保護兒少免被精神操控」這立法目的而言，是否符合比例原則。
第一個需要考慮的是像 Pola Kinski 被精神操控的亂倫個案有多少，像 Patrick Stübing 真正自願的亂倫個案又有多少。如果後者佔成年亂倫行為的大多數，按照比例原則，就很難證成過寬的法律原則是適當且必要，因為它將懲罰許多無關的人。法學家 Stuart P. Green (2017) 便提到，如果閱讀有關成年亂倫的文獻，便會發現人們幾乎完全依賴一小撮傳聞或個案，就判斷容許亂倫會增加兒少受到精神操控的機會率；這卻是純粹的猜測。縱然有人可能說，這種猜測具有一定合理性；但使用未經證實的猜測支持法律可以禁止人們的自由，這是極為危險的想法。
第二個需要考慮的是法律的阻嚇力：亂倫罪能夠特別阻嚇成年家人對兒少近親的精神支配嗎？考慮一下現有的兒少保護法。如果現有的兒少保護法能夠有效阻嚇成年家人對近親兒少的性侵（性行為），那麼它應該足夠阻嚇成年家人對兒少在性方面進行精神支配（洗腦）才對。畢竟很難想像，一個成年家人會害怕現時的兒少保護法而不敢向兒少性侵，卻處心積累向兒少不斷洗腦，能夠令兒少在（沒有性侵情況下）成年後同意近親性交。
回顧 Pola Kinski 的個案，她是從小就被性侵才難以擺脫亂倫關係；如果她父親本身就害怕性侵兒少的刑法，沒有在 Pola 兒少時性侵她導致她精神扭曲，他可以怎樣單純通過洗腦（或在什麼意義下說他「洗腦」）令她在成年後一定會答應性交？因此，如果現時兒少保護法的阻嚇力已經足夠有效保護兒少免受在性方面被精神支配，那麼亂倫罪就這目的而言是非必要的。（雖然有人可能會反駁，加重亂倫罪的刑罰提高其阻嚇力是有必要，但它會令本來無辜的人承擔更大的懲罰。）
第三個需要考慮的是「狹義比例原則」，也就是法律造成對人民權利的傷害和所意欲達成的目的之間是否有相當的平衡。法學家 Stuart P. Green (2017) 便認為，即使能證實亂倫除罪化後會顯著增加兒少被精神支配的風險，亂倫罪的法規也顯然是過份的：畢竟在一些情況下，真正自願的成年性行為卻會因亂倫罪而被禁止，甚至被判與「強姦」無異的刑罰，這乃是國家在侵犯人民自願選擇性伴侶的基本權利。
第四個需要考慮的是執法與舉證的困難。要求國家證明成人間的自願亂倫實情是強迫，可能會導致嚴重的執法不力。畢竟，家庭內的強迫／自願行為可能是非常微妙的，向兒少施加到怎樣的程度才算是洗腦與操控，這本身就極難判斷。
雖然 Stuart P. Green 也提到，或許亂倫罪可以加入一個條項，令被告能夠用肯定性證據 (affirmative evidence) 證明事實上他們的關係是經過真正的同意，這也許能解決亂倫罪超過其必要或可取的問題 (overinclusive) 。但他也承認這不是個完美的解決方案，畢竟它會侵犯一些無辜被告的隱私、令他們受到污名，甚至最終仍然被判有罪。
更重要的是，這種對「自願」的要求已經徹底超出現行法律對「合意」的定義。這就是說，必須改變現行法律上對「合意」的適用範圍才能實現其立法目的，但這種修法很可能會延及至非亂倫的所有成人自願性行為上。難道我們真的容許國家法律介入我們私人自願的性生活，為我們決定什麼才是真正同意的性行為？
因此，縱然「保護兒少免受精神支配」是個合理的立法目的，但考慮到上述各種元素，亂倫罪似乎是超過其必要與可取。
為公眾道德立法
現在，讓我們考慮一個截然不同的論點：國家有權為多數人的道德觀念立法。香港的亂倫罪正是基於違反公眾道德而立法。（值得一提的是，中國沒有亂倫罪，只有禁止近親婚姻的法律）
為什麼多數人的道德觀念能成為立法理由？這實情涉及非常悠久的政治哲學與法理學討論。由 19 世紀哲學家 J.S. Mill 與 James Fitzjames Stephen 的爭論，到 20 世紀法理家 H.L.A. Hart 與法學家 Patrick Devlin 的著名辯論，許多哲學家與法學家都為此立下相當豐富的討論。
大體而言，支持為公眾道德立法有兩個主要理由。
第一種理由，是認為法律本身就是以實踐道德為最終目的，為道德立法是正常不過的事。在這觀點下，法律自然應該與人民道德觀念相一致。反對者則主張，國家應該徹底遵守 J.S. Mill 的「傷害原則」：除非某個行為對他人造成傷害，否則國家不應該干涉人民私人領域，即使這行為在大多數人眼中是道德上錯誤也好。
第二種理由是：為公眾道德觀念立法，有時是尊重法律，甚至維持社會存在的必要手段。法學家 Patrick Devlin (1965) 便主張社會的存在取決於維護共同的道德觀。沒有共同道德觀，社會就會崩塌。因此，通過保護公認與悠久的道德觀念以維持社會存在是必要的。Patrick Devlin 甚至因而認為，假如社會認為同性戀是極為惡劣與犯罪的行為，那麼同性戀就應該被法律所禁止。
法理學家 H.L.A. Hart (1959) 則回應，即使某個行為被認為是不道德，如果要為此立法，我們也需要問兩個問題：第一，獨立於道德觀念，那行為本身是否具傷害性？第二，如果不將道德觀念納入刑法之中，將會損害道德品質至危害整個社會嗎？ Hart 認為，國家不應該將道德問題，尤其是為性道德定為犯罪，因為性道德本質是私人的，不會危及社會整體。
有趣的是， Hart 的回應其實並未完全排除結果論式的考量。 事實上，結果論與效益成本分析從未在法學與法理學的討論中消失。世界著名的刑法理論家 Paul H. Robinson (1997) 便主張，為了效率，法律必須以社會認為適當的責任和懲罰原則來分配責任和懲罰。法學家兼法官 Richard Posner (1992) 也認為，好的法律是減少外部成本與最大化整體滿意度。
厭惡論證
在為公眾道德立法的法理學討論中，有一種觀點常與它相輔相成，那就是：亂倫作為巨大而廣泛的社會禁忌，顯示公眾普遍對亂倫有強烈的厭惡情感。
著名的科學家與生物倫理學家 Leon Kass (1997) 便主張，強烈的厭惡情緒本身就足以指導我們的倫理與法律活動。這一知名的觀點稱為「厭惡的智慧 (The Wisdom of Repugnance)」，認為厭惡情緒是「在關鍵情況下 [……] 深層智慧的情感表達，這種表達甚至充分地超越了理性可表達的範圍」 (Leon Kass 2002)。
考慮一下同類相食、嗜糞症 (Coprophagia)、戀屍癖、殺人、人獸交、肢解等行為，也許我們無法用理性語言清楚說明我們不應該從事這類行為，但人類普遍對此的極度厭惡，似乎足以說明我們應該遠離它們。 Leon Kass (1997) 便提到，「在這個時代，一切都是被允許的 [……] 厭惡可能是唯一聲音捍衛我們人性的核心。所謂膚淺，正是靈魂已經忘記了當初如何顫慄。」
Leon Kass 的理論在法律界與哲學界都具有非常龐大的影響力。他曾貴為「總統的哲學家」，領導布殊 (George Walker Bush) 創立的總統生物倫理委員會，用此理論反對複製人與某些幹細胞研究。在科學界，也有學者支持這種論點：厭惡情緒可能是演化中的有效防禦機制，令生物傾向於防止潛在的有害行為，譬如近親繁殖、同類相食與嗜糞症。
不難預見，這個理論也受到廣泛批評，認為它訴諸非理性，是一種情感謬誤。爭論的關鍵在於，人們普遍對某些事物感到深層厭惡，最佳的解釋是否這些事物本質上是有害或邪惡。哲學家 Martha Nussbaum 更寫了一本著名著作 《Hiding from Humanity: Disgust, Shame, and the Law (2004) 》，深入探討厭惡情感與道德和法律的關係。
Nussbaum 分析了認知心理學與精神分析的討論，認為厭惡作為一種情感，主要用作壓抑對死亡的焦慮。厭惡感通常來自於生理機能的分泌物、排泄物、屍體，以及具有相似性質（臭味、黏糊，腐爛）的東西。這些生物性的廢物提醒了我們只是單純的動物（而不是萬物之靈），以及終有一天會死亡。Nussbaum 總結，厭惡體現了動物性與死亡，這些東西的象徵污衊了從單純動物進化為人類的我們。
但厭惡不只是個人的內在情感，更是具有強力的社會功能。許多社會學家與理論家已經同意，社會規範是人類能夠大規模合作的主要因素，而且情感在當中發揮重要作用，生成典型的動機、行為與規範 (Nichols 2004, Prinz 2008)。有研究顯示，厭惡情感與某些社會規範有明顯關連，譬如餐桌禮儀、同類相食，以及亂倫 (Daniel R. Kelly 2009) 。
哲學家 Martha Nussbaum (2004) 更提到，我們需要一群人來證明真正人類與卑下動物之間的界線，藉此證明自己：只要有一群「準動物」站在我們與動物之間，我們便遠離動物多一步。因此，縱觀歷史，一些令人厭惡的性質，譬如臭味、骯髒被賦予在特定群體之中，以此證明自身優越的人格地位。
人類學家 Robert Boyd 與 Peter Richerson (2005) 也同意，厭惡情感被廣泛地應用作區分「我群」與「他者」不同。事實上，我們很容易找到厭惡情緒在政治上的象徵作用：針對黑人、猶太人、同性戀者的強烈厭惡。這種觀點在最近十多年獲得社會心理學研究支持：厭惡是最容易驅使對他者詆毀和非人性化的態度，以及對其他群體的偏見和仇外心理有非常緊密的關聯 (Cottrell & Neuberg 2005; Harris & Fiske 2007) 。
基於上述的分析，我們實在有很好的理由抵制「令人厭惡 = 不道德」的觀念。Martha Nussbaum (2004) 便質疑，我們還應該認為厭惡包含了指導法律方向的正確智慧嗎？她的回答是否定：「我們應該把法律與社會規範建立在實質傷害，而不是一個與我們焦慮有關的符號象徵關係上。」
法學家 Vera Bergelson (2012) 也引用 Nussbaum 的觀點批評厭惡與結果論證：「政治現實是否意味著刑法能夠以懲罰本質上無害的行為，作為代價安撫社會焦慮的工具？我們通常是以最明確的方式否定這個問題。」
現實的法案：也許是時候為公眾道德立法的終結
對「為公眾道德立法」的最大批評，是它違背自由主義的根本信念：有些權利是國家不得侵犯，即使這是來自於多數人的道德信念、意志或偏好。這種觀念在自由民主社會的法律體系中，獲得充分的體現。
2003 年，美國最高法院審理了著名的 Lawrence v. Texas 案。它宣布在德克薩斯州禁止同性戀雞姦的法規是違憲。法院承認，幾個世紀以來，同性戀行為被譴責為不道德，直到現在對許多人來說仍然是完全不能接受。然而，即使反雞姦法是「許多人接受的道德原則和深刻的信念」，但也不能「利用國家通過執行刑法對社會實踐這些觀點」。
大法官 Justice Scalia 甚至在意見書寫道：
「德州（雞姦）法令，追求的是公民信念裡認為某些形式的性行為是不道德與不可接受，同樣的原則適用於用刑法反對通姦、重婚、成人亂倫、人獸交和淫穢等方面的性行為。在 Bowers v. Hardwick 案裡（i.e. 1986 年美國最高法院判決德州雞姦法令沒有違憲），認為這是一個合法的國家利益。 法院今天得出相反的結論 [.....] 這有效地宣告了所有道德立法的終結。」
不難預料，在 Lawrence v. Texas 案之後，一些被判亂倫罪的人試圖引用上述判決進行上訴。在 Lowe v. Swanson 案裡，Paul Lowe 被判與 22 歲繼女發生性關係的亂倫罪。 Paul Lowe 引用了上述判決，認為他與繼女進行私人、成年且自願的性行為，是具有憲法保護的權益。另一宗 Muth v. Frank 亂倫案，Allen Muth 與 Pat Muth 兩兄妹被判於 45 歲與 30 歲時首次性交，亂倫罪名成立；後來兩兄妹在也試圖引用上述判決上訴到聯邦法院。
然而，兩人的上訴都失敗了。美國聯邦第七巡迴上訴法院採取了「緊張而狹窄的立場 (strained and narrow ground) 」，認為 Lawrence v. Texas 案是專門處理同性戀雞姦法，而不是其他成人自願的私人性活動。然而，不少學者認為，即使承認 Lawrence v. Texas 案在法律地位上無法直接推論出亂倫罪違憲，這案件的意見書許多內容確實適用於亂倫罪的討論 (Jeff Sebo 2006; Jeff Jacoby 2005; Matthew J. Franck 2005; Vera Bergelson 2012) 。
我們不妨再參考大法官 Justice Kennedy 在 Lawrence v. Texas 案的多數意見書：
「目前的案件不涉及未成年人。它不涉及那些可能受傷害或被脅迫的人，也不包括那些在關係中不容易被拒絕的人。它不涉及公共行為或賣淫 [......] 並包含兩個成年人，完全和相互同意後，從事普遍同性戀都會實踐的性生活方式。申訴者有權獲得尊重他們私生活的權利資格。國家不能通過將他們的私人性行為作為犯罪，來貶低他們的存在或控制他們的命運。」
難道上述語言真的不能適用於亂倫除罪化嗎？然而，在 Lawrence v. Texas 案件 14 年後，美國法院一直非常謹慎地避免判決擴張到亂倫罪、一夫多妻制和虐戀 (sadomasochism) 的法律上。但是，我們至少有很好的理由說明三者不能相提而論。
首先，一夫多妻的制度涉及某種形式的公共地位（婚姻），但亂倫罪卻是積極起訴一段私人關係；前者涉及個人的積極權利，後者卻是干涉最基本的消極權利。至於亂倫罪與虐戀罪的重要區別之一，在於後者涉及傷害，至少在道德上初步來看 (prima facie) 會成疑問，但成人間的（真正）自願亂倫行為卻顯然是道德上中性的；在典型的虐戀案例中，被起訴的是性行為所導致的傷害，而不是性行為本身 (Vera Bergelson 2012) 。（在此，我並不是否決一夫多妻制與虐戀除罪化的可能，我只是想說明三者在法律與道德上均屬不同類型的範疇，不能直接作類比論證合理化任何一方。）
綜合而言，將無害行為定為犯罪，真的比較好嗎？
美國法院的謹守態度是可以理解的。畢竟考慮到司法的角色與權限，法官應該盡量對社會具爭議的議題保持最謹守的態度，留給民主制度與立法機關解決。
若然如此，身為公民的我們，更應該認真思考公民的個人權益何在、國家應該可以干預人民的私人生活到哪個地步。
或許你接受像哲學家 Patrick Devlin 或法學家 Richard Posner 的深刻觀點，認為法律應該實踐多數人的偏好，以維持人們對法律的尊重與信任。 但即使為了滿足人們的厭惡感與道德觀念，而懲罰一種「不造成對他人實質傷害，又不違反行為者尊嚴與權利」的私人自願行為，也可能在成本上並不划算，因為後者需要以「打破刑事司法和自由民主社會的基本原則」作為沉重代價。
誠然，我不否認上述論點主要是以自由主義為基本框架，為亂倫除罪化進行辯護。但即使不以自由主義為理論背書，我們應該敏感地注意到為公眾道德立法所造成的歷史傷害可以是非常巨大，回憶我們對黑人、猶太人、同性戀者等群體的歧視與法律禁止，難道不正是源自於大多數人曾經自以為正確的道德信念？難道我們不應該吸取歷史教訓，避免運用強力的公權力機構主宰我們的私人生活？
刑事處罰是國家對個人自主的終極干涉，它覆蓋了最基本的個人權利；因此，每個禁令都應該需要強力的理由證成其合理性。難道我們真的能合理地向 Allen Muth 或 Patrick Stübing 說明，為了最大化效用與保護所謂公共利益，把他們判處數年監禁是理所當然？不論從歷史角度或是哲學思辨來看，我們都有很深刻的理由認為，我們需要依靠的是公平且寬容的法律體系，而不是滿足大多數偏好的公權力機器。
結論
在本文裡，我考察了諸多亂倫入罪化的論證，包括傷害原則、社會安全、公共衛生、維護家庭、保護兒少、為公眾道德立法，以及厭惡論證；經過仔細的分析後，發現這些論點各自面對相當的困難。
如果這些論證無法合理化亂倫罪，基於對歷史的深刻反省，或者承認自由主義是對法律任務最恰當的理解，我們有很好的理由支持亂倫除罪化。
最後，我必須重申一次，本文希望做到的目的，不只是針對「亂倫應否除罪化」作思辨與討論，更希望令讀者注意到這些討論內容包含了許多政治哲學與法理學的重要元素，諸如比例原則、傷害原則、法律怎樣才算是可取或必要、法律與道德的區分等等；這些思想資源也能用作思考其他法律與政治爭議。
老頭的話：
台灣刑法的亂倫罪排除成年人的兩願亂倫，事實上即亂倫無罪。
香港和美國的法律都傳承於英國，相對大多數歐陸國家亂倫無罪，英國人為什麼那麼厭惡 (或恐懼) 亂倫？
109.09.04轉載
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